广州自考复习资料一行政法学12章内容

广州自考复习资料一行政法学12章内容
第十二章　司法审查 （一）
第一节　司法审查概述
一、司法审查的概念
我国的司法审查是指人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。
包括下列四因素：
（1）行使司法审查权的主体只能是人民法院。（2）司法审查的对象是具体行政行为。（3）司法审查的依据是法律、行政法规和地方性法规。在民族自治区域并以民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。（4）司法审查的方式为诉讼程序(公正客观的程序保障、判决具有最终的法律效力)。
二、司法审查的作用
1.有利于进一步完善我国的宪政体制。2.有利于保障公民的合法权益。3.有利于促进行政机关依法行政。4.有利于保障改革开放的顺利进行。5.有利于提高公民的民主、法治意识。
三、司法审查的宪法依据与理论基础
我国宪法主要在以下三方面为司法审查制度的建立提供了宪法依据；
1. 确立了一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则将被追究人员的主体资格和权利。
2.确立了一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则将被追究违法的责任。
3.确立了人民法院独立行使审判权的审判主体地位。
司法审查的理论基础集中体现在下列四个原则上：
1.民主原则。2.法治原则。
3.权力制约原则。4.人权保障原则。
第二节　司法审查的原则
一、司法审查的一般原则
它是指宪法和法律规定的，在开展行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼中都必须遵循的共同性行为准则。一般原则包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；当事人诉讼地位平等原则；合议、回避、公开审判、两审终审原则；使用本民族语言文字原则；辩论原则；检察监督原则。
二、司法审查的特有原则
司法审查的特有原则，是指由法律规定的开展行政诉讼活动所必须遵循的，不同于民事诉讼、刑事诉讼的特殊准则。它包括：
1.人民法院特定主管原则。
人民法院主管行政案件的范围：（1）只主管办具体行政行为引起争议的案件，不管辖因抽象行政行为发生争议的案件；（2）只主管行政机关在管理事务时与公民、法人、其他组织发生争议的案件，不管辖行政机关在管理内部事务时发生争议的案件和行政机关内部职权争议的案件；（3）按照国际惯例，政府所为的国家行为，不属于行政诉讼范围，人民法院不能管辖。
2.对具体行政行为的合法性进行审查原则
《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。这一原则包括两项内容：（1）行政诉讼中人民法院一般只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为；（2）行政诉讼中人民法院一般只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性。或者说以合法性审查为原则，以合理性审查为例外。
3.被告负举证责任原则
举证责任是指诉讼当事人对法律直接规定的事项或者自己提出的主张，向人民法院提出证据证明其真实性的责任，否则将承担败诉或者所主张事实不能成立的法律后果。举证责任的分担，是指关于举证人对举证范围和举证内容的分配。举证范围是指被告应当对哪些事项负举证责任，举证内容是指被告应当提供什么证据来证明被诉具体行政行为。根据法律规定，被告对其做出的具体行政行为负有举证责任。
4.行政诉讼期间行政决定不停止执行原则：这是指在行政诉讼中，原行政机关的处理决定，并不因原告的起诉而停止执行。这是因为：第一，行政机关实施的具体行政行为是行使国家行政管理的职责，而行使管理具有连续性；第二，行政机关的行政处理，在法律上具有执行力。行政诉讼是要解决具体行政行为是否合法的问题，但究竟是否合法要由人民法院审理结束后才能清楚。因此，在诉讼期间不能停止具体行政行为的执行。
5.不适用调解原则：就是指法院审理行政案件过程中一般不适用调解。由于行政行为一般是国家行为对公民或是法人私权利的侵犯，这就直接导致了行政诉讼中不适用调解，其原因有二：⑴国家行为的合法性只能由法院通过审理加以认定，不允许任何人通过协商认定；⑵调解前提是当事人对于权利享有实体处分权；而作为诉讼当事人的行政机关行使职权的权利是法律规定的，行政机关无权对该权利加以处分
6.司法变更权有限的原则：人民法院在行政诉讼中一般不享有运用审判权变更行政机关依据行政权作出的具体行政行为，只有在特殊情况下才享有一定的变更权。
第三节　司法审查的对象与范围
一、司法审查的对象与内容
司法审查的对象是指法院依法行使审判权所针对的行政机关的行政行为。司法审查的内容是具体行政行为的合法性。
二、司法审查的范围
它是指是指那些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查。也就是说，人民法院对那些行政案件拥有审判权。对我国司法审查的范围应从司法审查的受案范围和排除范围两个方面加以完整地理解和把握。
1.我国司法审查的受案范围
⑴对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；⑵对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；⑶认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；⑷认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；⑸申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；⑹认为行政机关没有依法发给抚恤金的；⑺认为行政机关违法要求履行义务的；⑻认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
2.司法审查的排除范围
人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：⑴国防、外交等国家行为；⑵行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；⑶行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；⑷法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
第四节　司法审查的主体及其管辖
一、司法审查的主体
（一）司法审查的主体——人民法院
（二）司法审查的审判组织
1.行政审判庭。2.合议庭。3.审判委员会。
二、司法审查中的管辖
（一）级别管辖
级别管辖是指按照法院的组织系统来划分上下级人民法院之间受理第一审案件的分工和权限。
（二）地域管辖
地域管辖是指同级法院之间在各自辖区内受理第一审案件的分工和权限，又可分为一般地域管辖、特殊地域管辖、共同地域管辖。
1、一般地域管辖：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖，而非被告所在地的法院管辖，把一般地域管辖概括为“原告就被告”或“被告所在地”法院管辖都是错误的。对行政诉讼法第17条可以作以下几层意思的分析：一是未经复议的案件；二是经复议维持的案件；三是法条中经复议改变的案件，此时既可以由最初作具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。对上述“改变”的解释：⑴改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。⑵变更了原行为所适用的规范性文件，且对定性产生影响。⑶撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。2、特殊地域管辖：⑴因不动产的所有权、使用权提起的行政诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。⑵对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼：被告所在地、原告所在地（包括户籍、经常居住地、被限制人身自由地）法院都有管辖权，但此处仅为限制人身自由的行政强制措施，不包括限制财产流通的行政强制措施，也不包括行政拘留，因为行政拘留属于行政处罚。⑶财产权与人身权共诉案件：行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。⑷专门法院（海事、军事、铁路）与派出法庭均不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件。3、选择管辖（共同管辖）：两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两上以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖——注意不同于民诉的由“最先立案”的法院管辖和刑事诉讼的“最先受理”的法院管辖。
（三）裁定管辖
指不根据法律的直接规定，而是由法院直接作出裁定和决定确定诉讼管辖，《行政诉讼法》第21条、第22条和第23条分别规定了裁定管辖的各种情形：指定管辖、移送管辖和移转管辖。
1、指定管辖：是指上级人民法院根据法律规定，以裁定的方式，指定其辖区内的下级人民法院对某一民事案件行使管辖权。根据我国民事诉讼法的规定，下列两种情况需要上级人民法院指定管辖：⑴有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖；⑵人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。根据民事诉讼法规定，适用移送管辖应当具备以下三个条件：(1)所移送的案件已经被法院受理；(2)受理案件的法院对本案无管辖权；(3)受移送的法院对本案有管辖权。适用移送管辖应当遵守的两条要求是：(1)受移送的法院对所移送的案件应当受理，不得再自行移送；(2)受移送的法院如果认为受移送的案件依法不属本法院管辖的，应当报请上级法院指定管辖。在审判实践中，必须纠正那种因审理中遇到困难而移送、因行政区划变动而移送、因怕结案后执行有困难而移送等错误作法。
2、移送管辖：是指已经受理案件的人民法院，因发现本法院对该案件没有管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民法院审理。移送管辖是案件从无管辖权的法院向有管辖权法院的移送。移送管辖必须符合以下条件：第一，移送法院已经受理了案件；第二，移送法院经审查，发现对该案件确无管辖权；第三，受移送的人民法院依法对该案具有管辖权。3、转管辖：是指经上级人民法院的决定或者同意，将某一案件的诉讼管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院，或者由上级人民法院转移给下级人民法院。管辖权的转移，是对级别管辖的补充和变通。
第五节　司法审查参加人
一、司法审查参加人概述
（一）司法审查参加人的概念与范围
司法审查参加人：指行政诉讼中为保护自己或他人的合法权益而参加诉讼的当事人和类似当事人诉讼地位的人。范围：原告、被告、共同诉讼人、第三人、诉讼代理人。
（二）司法审查当事人的概念与特征
司法审查当事人：在发生行政争议后，以自己的名义起诉、应诉或参加诉讼，并受人民法院裁判约束的公民、法人或其他组织和行政主体。
司法审查当事人的特征：以自已名义进行诉讼；与案件有直接或间接的利害关系；受人民法院裁判拘束。
二、司法审查中的原告
（一）司法审查中的原告资格及其转移
1、司法审查中的原告是指依照（行政诉讼法）向人民法院提起诉讼，引起行政诉讼开始的公民、法人或其他组织。
2、行政诉讼的原告应具备以下条件：（1）必须是作为行政相对方的公民、法人或其他组织。（2）必须是认为具体行政行为侵犯了其合法权益的行政相对方。3、原告资格转移的情况：（1）有权提起行政诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼；（2）有权提起行政诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利、义务的法人或其他组织可以提起诉讼。其诉讼地位是原位，非原告的代理人。
（二）司法审查中原告的类别
作为具体行政行直接对象的公民、法人或其他组织；不服行政机关复议决定的复议申请人；受被处罚人侵害的人；其合法权益因具体行政行为而受到不利影响的人；其合法权利因行政不作为而受到不利影响的人；具有原告资格的公民死亡后承受其权利的近亲属；具有原告资格的法人或其他组织终止后，其权利义务的承受者；同一具体行政行为所指向的复数相对方主体。
（三）司法审查中原告的诉讼权利与诉讼义务
被告的诉讼权利主要有：（1）起诉权；（2）委托诉讼代理人的权利；（3）提供证据和申请保全证据权；（4）申请回避权；（5）补充、变更诉讼请求；（6）申请保全财产和申请先予执行权；（7）申请撤诉权；（8）申请强制执行权；等等。与被告权利相比，其中第（1）、（5）、（7）为原告所独有。
原告的诉讼义务主要有：依法提起诉讼，遵守诉讼原则，服从法院指挥，自觉履行已发生法律效力的判决、裁定。
三、司法审查中的被告
（一）司法审查中的被告的含义及条件
司法审查中的被告是指被原告称作出了侵犯其合法权益的具体行政行为，经人民法院通知应诉应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。
被告应当具备以下条件：（1）必须是具有诉讼权利能力的行政机关或法律、法规授权的组织；（2）必须是具体行政法律关系中作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。（3）必须由人民法院通知其应诉。
（二）司法审查中的被告资格及其转移：
资格条件：一是必须是具有诉讼权利能力的行政机关或法律、法规授权的组织；二是必须是具体行政法律关系中作出具体行政行为的行政机关或法律法规授权的组织；三是必须由人民法院通知其应诉。转移：行政诉讼法第25条规定：行政机关被撤销的、继续行使其职权的行政机关是被告。
（三）司法审查中的被告类别
根据《行政诉讼法》以及最高人民法院司法解释的有关规定，司法审查的被告有：（1）未经行政复议而直接被起诉的作出具体行政行为的行政机关为被告；（2）复议决定维持原具体行政行为的，仍以作出原具体行政机关的行政机关为被告；（3）经复议改变了原行政行为的，复议机关为被告；（4）复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；（5）当事人人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告；（6）两个以上的行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政为的行政机关是共同被告；（7）由法律法规授权的组织作出具体行政行为的，该组织为被告；（8）行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的应当以该行政机关为被告；（9）法律行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告；（10）行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告；（11）由行政机关委托的组织作出具体行政行为的委托的行政机关为被告；（12）如果行政机关被撤销，继续行使其职权的行政机关是被告；（13）当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起掖的应当以对外发生法律效力文书署名的机关为被告；（14）行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
（四）司法审查中被告的诉讼权利与诉讼义务。
被告在行政诉讼中享有的诉讼权利主要有：（1）委托诉讼代理人；（2）提供证据和申请保全证据权；（3）申请回避权；（4）申请查阅补正庭审笔录权；（5）申请财产保全权；（6）上诉权；（7）在第每审程序裁判前变更原具体行政行为权；（8）依法强制执行法院裁决、裁定权等。与原告诉讼权利相比，其中第（7）、（8）项权利为被告所特有。
被告具有与原告基本相同的诉讼义务，但也有某些特有义务，例如：应诉义务；提供具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的义务；根据法院裁定在行政诉讼过程中停止被诉具体行政行为执行的义务；以及在相对方起诉要求发给抚恤金的案件中，根据法院裁定先行给付的义务。
四、司法审查中的共同诉讼人
（一）共同诉讼的概念和构成条件
共同诉讼人：当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。共同诉讼人就是共同诉讼案件的当事人。对共同诉讼中原告一方是两个以上的公民、法人或其他组织的，我们称之为共同原告；被告一方是两个以上的行政主体的，称为共同被告。因此，可以说，行政诉讼的共同诉讼实际就是诉的主体的合并。这与诉的客体合并是不同的。
共同诉讼的构成条件有：（1）当事人一方或双方必须是二人以上；（2）因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件，人民法院认为可以合并审理的。
（二）共同诉讼的种类：按原告、被告人数分，原告为二人以上的称为积极的共同诉讼；被告为二人以上的称为消极的共同诉讼；按共同诉讼成立的条件不同，可以分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。
五、司法审查中的第三人
（一）第三人的概念及资格
司法审查中的第三人是指同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。
司法审查中的第三人资格：（1）同被诉具体行政行为有利害关系。所谓有利害关系，是指有法律上的权利、义务关系。（2）第三人应是行政法律关系的主体。（3）经本人申请或人民法院通知而参加本诉已经开始但未终结的诉讼。
（二）第三人的类别
（1）行政处罚的被处罚人；（2）其权益受被处罚人侵犯的受害人；（3）具体行政行为的直接相对方；（4）具体行政行为涉及或影响其权益的人；（5）行政裁决的一方当事人；（6）与行政机关共同作出具体行政行为的非行政机关组织； （7）两个行政机关作出了相互冲突的具体行政行为，其中一个为被告的，另一个可能是第三人；（8）越权之诉的被越权机关。在司法审查中，第三人位于当事人的地位，从而享有与原告或被告基本相同的诉讼权利和义务。其中对于第三人较为重要的权利是：其在诉讼过程中，有权提出与本案有关的独立请求；不服一审判决，有权依法上诉，等等。
六、司法审查中的诉讼代理人
（一）诉讼代理人的概念和特点
法定诉讼代理人以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人。
诉讼代理人的特点：1、只能以被代理人名义进行诉讼活动，而不能以自己的名义进行诉讼活动；2、参加诉讼的目的是维护被代理人的权益，而不是为了自身的权益；3、诉讼代理人在其代理权限范围内实施的诉论行为，其后果由被代理人承担；只能代理当事人一方，而不能在同一诉讼中代理双方；4、必须是有诉讼行为能力的人。
（二）诉讼代理人的种类
依照诉讼代理权发生的根据不同：1、法定代理人(根据法律规定行使代理权代替无诉讼行为能力的公民进行行政诉讼的人)；2、委托代理人(接受当事人、法定代理人委托，代为进行行政诉讼活动的人)；3、指定代理人(人民法院指定代理无诉讼行为能力的人进行行政诉讼活动的人)。