第八章 特殊类型行政行为
第一节 行政规划
一、行政规划的概念与特征
（一）行政规划的概念
行政规划也称行政计划，是指行政主体在实施公共事业和其他活动之前，首先综合地提出有关行政目标，事先制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合目标所必需的各项政策性大纲的活动。
（二）行政规划的特征
1、综合性，行政规划需要综合考虑各种因素，进行统筹安排，使各方利益得以协调。2、法定性，行政规划要遵循行政法治原则。3、裁量性，一般情况下，发了只规定总体目标或者规划制定时应该考虑的要素及应当遵循的程序，而将具体的制定委任给规划的策划、制定者。4、长期性，行政规划既要考虑解决现存问题，也要考虑到整个社会的长远发展要求，制定规划要有一种高瞻远瞩的长期性、全局性战略眼光。5，现实性，要做到规划切实可行。
二、行政规划的种类
1、按层级划分：国家规划，省（直辖市、自治区）级规划，市（设区的市、自治州）和县（县级市、自治县）级规划。
2、根据行政规划对象的范围：综合规划（或者总体规划）和特定规划（专项规划、详细规划）
3、根据行政规划的区域范围：全国规划、地方规划和区域规划
4、根据行政规划的时间长短：长期规划（长远规划、远景规划）、中期规划（如五年规划）、短期规划（如年度规划）
5、根据行政规划内容的具体性，目标规划和实施规划。
6、根据规划有无法律上的依据：法制上的规划和事实上的规划，或者称为依据法律规范的行政规划和依据职权的行政规划。
7、根据是否具有法律上的拘束力，可以分为非拘束性规划（或指导性规划）和拘束性规划（或政府组织落实的规划）。
8、根据对象事项：经济规划、产业规划、社会规划、土地规划等。
三、行政规划的作用
1、程序功能，行政规划是行政管理过程的起点。
2、整合功能，整合各种行政资源，实现共同目标
3、引导与约束功能，行政规划一经形成就有法律效力，行政管理活动要依其导向、受其拘束而不得随意违反。
4、评价功能，行政规划中的项目、指标、目标等是评价、检验行政管理活动，管理效果的重要标准。
第二节 行政合同
一、行政合同的概念
行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标与公民、法人和其他组织经过相互协商、意思表示一致所达成的协议。⑴行政合同属于一种双方行政行为，它通过契约方式将国家在一定时期内所欲实现的行政管理目标固定化、法律化、明确双方当事人在行政管理活动中的权利与义务，以发挥其他行政主体和行政相对方的积极性、创造性。据此，它区别于其他行政行为。⑵行政合同是行政机关管理国家和公共事务的一种特殊方式，以国家行政权为后盾，具有行政法上的一定的约束力，从而区别于民事合同。⑶行政合同是适应现代行政管理的发展需要的一种特殊的行政行为，区别于传统行政行为。
二、行政合同的特征
与一般的民事合同相比，它具有以下特征：（1）行政合同的当事人一方必定是行政主体；（2）行政合同签订的目的是为了行使行政职能实现特定的国家行政管理目标；（3）行政合同以双方意思表示一致为前提；（4）在行政合同的履行、变更或解除中，行政机关享有行政优益权；（5）行政合同纠纷通常通过行政法的救济途径解决。
二、行政合同的种类
（一）行政合同的种类
1.根据合同所基于的行政关系的范围，行政合同分为内部合同和外部合同。①内部合同，指行政机关相互之间或行政机关与其公务员之间签订的合同。②外部合同，指行政机关与公民、法人或其他组织之间签订的合同。
2.根据合同的内容，行政合同可分为承包合同、转让合同和委托合同等。
3.根据合同是否涉及金钱给付，行政合同可以分为有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同。
4.根据合同事项所涉及的行政管理领域，行政合同分为工业、交通、农业、科技、教育等不同领域的专业合同。
（二）我国目前常见的行政合同
1.科研合同：行政机关与其下属科研机构之间，为实行某种技术经济责任制，并完成一定的技术开发项目，而确立双方权利义务关系所签订的合同。
2.国家订货合同：行政机关基于国防与社会保障等方面的需要，与对方当事人签订的订购有关物资、产品的合同。
3.公用征收合同：国家行政机关为社会公共利益，在依法给予补偿的前提下，通过与相对方签订合同，对相对方的财产实行强制取得。
4.国有土地使用合同：国家以土地所有者身份将土地使用权在一定期限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的合同。
5.企业承包管理合同。
此外，还有行政委托合同、计划生育合同、交通安全保障合同、人事聘用合同等。
三、行政合同的作用
行政合同是一种富有弹性和灵活性的管理形式，即不像行政命令那样僵硬，易窒息相对方的主动性和积极性，也不像民事合同那样自由随便。行政合同虽有双方当事人的自由协商，但又以保留行政机关必要的行政优先权为其条件，它是对行政命令、行政处罚、行政强制等管理手段的重要补充。行政合同在社会生活中的作用主要表现在：（1）从行政机关方面讲，订立行政合同既可以更好地行使行政职能，保证国家行政目标的实现，又可以因合同又方权利义务关系的明确而避免相互扯皮、推诿，杜绝不负责任的官僚主义作风。（2）从相对方来说，订立行政合同既可以使用权他们更好地发挥积极性和创造性，又可以使合同争议发生后控告有门，解决有据。
四、 行政合同的缔结、变更与解除
（一）、行政合同的缔结
1、缔结行政合同的原则
（1）适应行政需要的原则。行政需要是由行政主体根据法律、法规的原则精神结合具体情况具体分析而决定的。（2）不超越行政权限的原则。即行政机关缔结行政合同，不得超出自己管辖的事务范围和权限范围。否则，即归无效。（3）合同内容合法的原则。
2、缔结行政合同的方式
（1）招标。是指行政机关通过一定方式，公布一定的条件，向公众发出的以订立行政合国目的的意思表示。它是行政合同签订中最主要的方式，其作用在于防止营私舞弊和财政经费的浪费。（2）拍卖。是指行政机关向公众发出以订立行政合同为目的的意思表示，拍卖人在同意拍买人的条件亚热带合同即告成立的一种签约方式。此方式通常仅适用于国有资产的出让。（3）邀请发价。是指行政机关基于政治、经济、技术等方面的原因，在招标时不一定与要价最低的相对方缔结合同，而是邀请它认为适当的人发价，并由行政机关从中自由选择合同当事人。（4）直接磋商。即在某些特定情况下，行政机关可以直接与其他组织或公民进行协商，签订合同。
（二）、行政合同双方的权利和义务
1、行政机关一方的权利
（1）选择合同相对方的权利。（2）对合同履行享有监督权和指挥权。（3）有单方面变更或解除合同的权利。（4）对不履行或不适当履行合同义务的相对方际有制裁权。
2、行政机关一方的义务
（1）依法履行合同的义务。（2）保证其给予合同相对方的优惠或照顾的义务。（3）给予相对方物质损害赔偿或补偿的义务。（4）按照合同规定缎带付价金的义务。
3、相对方的权利
（1）取得报酬权。（2）损豁偿请求权和特权行为损害的补偿权。（3）不可预见的困难情况的补偿权。
4、相对方的义务
（1）按照合同规定的要求和期限认真履行合同的义务。（2）接受行政机关管理监督和指挥的义务。
（三）、行政合同的履行
行政合同的履行主要应遵循下列原则：（1）实际履行原则。实际履行是指必须按照合同规定的标的履行，不能任意变更标的或用违约金或赔偿损失的方法代替。（2）自己履行原则。相对方必须本人履行合同，不能由他人替代。（3）全面适当履行原则。指当事人按照合同规定的内容全面、适当地履行，在任何条博士学位上都不得违反合同规定。
（四）、行政合同的变更和解除
1、行政合同的变更
指现存行政合同基于行政机关的裁量权或其他法律事实，在不改变现存合同性质的基础上，对涉及合同主体、客体、内容的条款作相应的修改、补充和限制。
行政合同的变更要基于以下两种理由：一是行政机关为满足公共利益的需要行使裁量权，单方面变更合同是因一定的法律事实的出现而导致行政合同的变更，如不可抗力等。
2、行政合同的解除
指行政合同当事人一方尚未履行或尚未全面履行时，双方当事人提前结束约定的权利义务关系。
行政合同的解除方式有两种：一种是单方解除，即行政机关基于自己单方的意思表示即可产生解除效力的解除方式；另一种是协议解除，即相对方提出解除合同意思表示，在征得行政机关同意后提前终止行政合同的效力。
3、变更和解除行政合同的法律后果。
（1）行政合同变更后，原合同不再履行，双方当事人按变更后的权利义务关系行使权利，履行义务。行政解除后，双方当事人之间合同关系终止，彼此不再享有原合同规定的权利，不再承担相应的义务。
（2）因行政机关单方面变更和解除行政合同的，行政机关应对相对方因此受到的损失进行补偿。
（五）、行政合同的终止
行政合同的终止主要有下述情形：（1）合同履行完毕或者合同期限届满。（2）双方当事人同意解除。（3）行政机关依法律或政策规定以及出于公共利益的需要，单方面解除合同。（4）因不可抗力导致合同履行不能。（5）行政机关因相对方的过错而宣布解除合同。（6）因行政机关有严重过错，法院可根据相对方的申请依法判决解除合同。
第三节 行政指导
一、行政指导的概念与特征
（一）、行政指导的概念
行政指导指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事项范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相同方同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定行政目的，不直接产生法律效果的行为。
主要把握如下内容：（1）行政主体实施行政指导的依据是其法定职责和承担的具体事务。（2）实施行政指导的宗旨是适应现代市场经济下日益复杂多变的社会、经济生活对行政管理的需要。（3）行政指导行为具有适时灵活性。（4）行政指导行为不具有强制力，不直接产生行政法律后果。
（二）、行政指导的特征
（1）行政指导是行政主体的社会管理行为。（2）行政指导适用的范围极其广泛，其方法多样。如可采取指导、劝告、建议、告诫等。（3）行政指导属于“积极行政”的范畴，而区别“消极”的传统行政。（4）行政指导是符合现代法治原则的一种具有行政活动性质的行为，是对传统上依法行政原则的一种必要补充。（5）行政指导是一种柔性的不具有法律强制力的行为。它主要以指导、劝告、建议、鼓励等非强制性的方式进行，并辅以利益诱导机制。（6）行政指导不直接产生法律后果，因此，不属于严格的行政行为范畴。
二、 行政指导的种类、意义与作用
（一）、行政指导的种类
对行政指导可以从不同角度加以分类：
1.以有无法律根据为标准，可以分为有法律根据的行政指导和无法律根据的行政指导。
2.以其指导层次为标准，可以分为宏观行政指导和个别行政指导。宏观行政指导指行政机关对不特定的行业和相对方进行的行政指导；个别行政指导指针对特定的行业地区和相对方进行的行政指导。
3.以其作用的性质为标准，可以分为促进性行政指导和限制性行政指导：
促进性指导，指行政机关通过采取鼓励性措施等方式，促进行政相对方积极作为而进行的指导；限制性指导，指行政机关以限制行政相对方的行为为目的而进行的指导。
4.以行业或部门管理领域为标准，还可分为教育、科技、商业、对外贸易等若干类别。
5.以行政指导功能为标准，可以分为管制性行政指导、调整性行政指导和促进性行政指导。
分为管制性（抑制性）行政指导，指对于妨害秩序或公益的行为加以预防或抑制的行政指导；调整性（调停性）行政指导，指相对方相互之间发生争执，自行协商不成时，行政主体出面调停以达成妥协的行政指导；促进性（辅助性）行政指导，指行政主体为了促使行政相对方的行为合法化而给予的行政指导。
（二）、行政指导的意义
（1）行政指导是对现行法律不完备的补充，是解决快速多变的社会生活与有局限的立法活动矛盾的有效措施。（2）行政指导是对某些僵硬法律手段的有效替代。（3）行政指导体现了现代行政管理民主化的发展趋势。行政机关采用行政指导手段，更符合行政相对方的意愿，从而更有利于减少相对方对行政管理的阻力，更有利于行政管理任务的完成。
（三）、行政指导在我国行政管理中的作用
我国目前正在建立和发展市场经济体制，行政指导应当发挥多方面的作用。概括起来主要有：
1.对法律手段的补充作用。我国由于现阶段经济和社会生活的迅速发展，难免会出现立法跟不上、存在“法律空白”的现象。为补充法律手段之不足，可以采取行政指导措施来替代法律手段进行调整，以更为有效地实现行政目标。
2.辅导和促进作用。由于行政机关在掌握知识、信息、政策等方面的优越性，行政指导更具有一种导向和促进作用，能够合理引导、影响行政相对方的行为选择，保障社会主义市场经济顺利进行。
3.协调和疏导作用。行政指导的非强制性和自主抉择，使其在缓解和平衡各种利益主体间的矛盾与冲突中具有特殊有效的作用。尤其是对于社会经济组织之间的冲突，更需要通过行政指导进行协调和斡旋。
4.预防和抑制作用。行政指导对于可能发生的妨害社会经济秩序和社会公益的行为，可以起到防患于未然的作用；对于刚萌芽的妨害行为，则可以起到防微杜渐的抑制作用。
三、 建立、健全我国的行政指导制度
（一）、在市场经济条件下，建立、健全行政指导制度的必要性
1.行政指导是建立和发展社会主义市场经济的要求。市场经济是效率经济、民主经济，它要求政府采取具有灵活性而非僵硬性、民主性而非专制性的行政管理方式，因此行政指导即是现代市场经济对行政管理方式及行政法制的一种必然选择。
2.行政指导是转变政府职能和行政模式的要求。传统行政模式是一种“官本位”的全面管制模式、纵向命令模式，不能充分发挥行政相对方的积极性、主动生，管理手段落后，效率低下。行政指导的非权力强制性行政活动方式的特点，对改革传统行政模式具有重要意义。
3.行政指导是现代行政法制成本效益原则的要求。行政管理要讲求效率与效益。行政指导以其灵活机动性，并能调动相对方的积极性提高行政管理的效率和效果。
（二）、我国行政指导的法律规定与行政实践
1、我国有关行政指导的法律规定及其特点
我国宪法、法律、行政法规、行政规章等各层次的规范性文件有不少关于行政指导的规定。从这些多层次的规范性文件的规定看，大致有如下特点：（1）实行改革开放，特别是确立发展市场经济的方针以来，国家重视了对行政指导的立法规定，不过这些规定的绝对数量还不多，在整个法律规范中仅占极小的比例；（2）这些规定主要涉及经济管理部门、科技管理部门和某些社会管理部门的管理领域；（3）这些规定往往较为原则、简单，在理解上伸缩性较大，至今尚未正式使用“行政指导”的概念，有时“引导”、“指导”还是泛指一种国家职能；（4）立法对行政指导的程序鲜有涉及。
2、目前我国行政指导在法律规定和实践中存在的问题
1.行政指导行为的规范化、制度化程度低。2.学术界对行政指导缺乏系统、深入的研究，行政实务界对之缺乏全面的了解和认识；一些人对之采取否定或排斥的态度；这些均制约着行政指导制度在我为的发展。3.一些行政相关及其工作人员在实际运作中有时将行政指导措施当成行政命令操作，从而侵害了行政相对方的自主权益，导致了行政相对方“希望指导又害怕指导”现象的出现。4.法律上缺乏对行政指导的约束和纠错机制。
(三)、构建我国行政指导制度的对策和建议
1、转变观念，培育现代行政意识
使行政机关及其工作人员逐步树立行政目的与效益统一观、公平与效率观、行政成本效率观、行政民主观、责任观等现代法治观念。
2、确立我国行政指导的原则
1.合法原则。2.合政策原则。
3.民主自愿原则。4及时灵活原则。
3、加强有关行政指导的法制建议：（1）建立审议会制度。审议会是一种咨询性、调研性、独立性、非权力性的合议制组织，由专家学者和有关利害关系人组成。（2）建立、健全政府信息发布、告示制度。（3）建立行政建议、劝告、告诫制度。（4）加强和完善行政调解和协调制度。（5）建立健全行政奖励制度。（6）健全行政计划制度。（7）建立责任、救济制度。
