第七章 依职权的具体行政行为
第一节 行政征收
一、行政征收的概念与特征
（一）行政征收的概念、特征
指为了取得国家的财政收入及宏观调节经济活动的需要，根据国家法律法规规定行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财产所有权的一种具体行政行为。
其特征是：（1）它是行政主体针对公民、法人或其他组织相对方实施的一种单方具体行政行为；（2）行政征收的实质在于以强制方式无偿取得相对方的财产所有权；（3）行政征收的实施必须以相对方负有行政法上的缴纳义务为前提。
（二）行政征收与相关概念的区别
1.行政征收与公用征收：
公用征收，又称公益征收，它是行政主体根据社会公共利益的需要，按照法律规定的程序并在给予相应的补偿的情况下以强制方式取得相对人的财产权益的一种行政行为。同为行政主体征收行政相对人财产所有权的强制手段，但二者也存在区别：
（1）是否无偿不同：行政征收是无偿的，它是国家调节经济活动的一种手段；而公益征收则是有偿的，行政主体只有在预先给予行政相对人相应补偿的前提下才能对行政相对人的财产实施征收。（2）是否相对固定、连续不同：行政征收是相对固定的、连续的，行政主体一般都是按照法律预先规定的范围、种类、标准进行征收，法律的规定往往具有相对稳定性，而且只要据以征收的事实存在，行政征收就会连续进行下去；而公益征收则是非固定的，它只有在社会公共利益需要的情形下才能实施征收。（3）是否完全依行政程序、司法程序进行不同：行政征收完全依行政程序进行，只有在行政相对人对征收行为有异议的情况下才有可能通过司法程序去解决；而公益征收的程序则比行政征收的程序严格、复杂。（4）所适用的前提条件不同：行政征收往往以行政相对人负有行政法上的缴纳义务为前提条件；而公益征收则行政相对人本身并不负有行政法上的缴纳义务，它是因公共利益的需要而必须做出的某种牺牲。
2.行政征收与行政征用：
行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。行政征收与行政征用主要区别在于:
（1）从法律后果看，行政征收的结果是财产所有权从相对方转归国家；而行政征用的后果则是行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权，不发生财产报有权的转移；（2）从行为的标的看，行政征收的标的一般仅限于财产，而行政征用的标的除财产外还可能包括劳务；（3）从能否取得补偿来看，行政征收是无偿的，而行政征用一般应是有偿的，行政主体应当给予被征用方以相应的经济补偿。
3.行政征收与行政没收：
行政征收与行政没收在表现形式律后果上是相同的，两者都表现为以强制方式取得相对方财产的所有权，而且最终表现为实际取得了相对方财产的所有权。两者主要区别在于：
（1）两者发生的依据不同。行政征收是以相对方负有行政法上的缴纳义务为前提条件，而行政没收只能以相对方违反行政法的有关规定为条件。（2）两者的法律性质不同。行政征收属于一种独立的行政行为，而没收则属于行政处罚行为的一种。（3）两者所依据的法律程序不同。行政征收依据的是专门的行政程序，而没收依据的是行政处罚程序。（4）两者在行为的连续性上不同。对行政征收来说，只要据以征收的事实依据存在，行政征收行为可以一直延续下去，其行为往往具有连续性，而对没收来讲，对某一违法行为只能给予一次性没收处罚。
4.行政征收与行政征购：
其特殊性在于，在征购关系中，相对方的意思表示受到一定程度的限制。在一般情况下，行政征购关系的发生、变更和消灭带有一定的强制性。
行政征收与行政征购的区别在：①行为的性质不同；②权利义务关系不同。行政征收中，行政主体与相对方的权利义务是显然不对等的；在行政征购中，当征购合同成立后，行政主体与相对方的权利义务是基本对等的。
二、行政征收的内容与分类
行政征收的内容：
从我国现行法律、法规的规定来看，行政征收的内容主要有：（1）税收征收。它是行政征收中最主要的方面，包括对内税收征收和涉外税收征收两方面的内容。（2）资源费征收。在我国，城市土地矿藏、水流、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有。单位和个人在开采、使用国有自然资源时必须依法向国家缴纳资源费。（3）建设资金征收。这是为确保国家的重点建设，解决重点建设资金不足问题面向公民、法人或其他组织实施的征收。（4）排污费征收。（5）管理费征收。（6）滞纳金征收。
行政征收的分类：（1）因使用权而引起的征收（资源费、建设资金）；（2）因行政法上的义务而引起的征收；（税收征收、管理费）（3）因违反行政法的规定而引起的征收（排污费、滞纳金）。
三、行政征收的方式与程序
（一）行政征收的方式
行政征收的方式包括行政征收的行为方式与计算方式。行为方式有： 查帐征收、查定征收、查验征收、 定期定额征收以及代征、代扣、找缴等，无论采取何种征收方式，都必须使用书面形式。行政征收的计算方式，是征收额的尺度。计算方式大多为法律法规所明确规定。
（二）行政征收的程序
可分为相对方自愿缴纳和行政主体强制征收两种。
四、健全与完善我国的行政征收制度
1.行政征收中存在的问题：(1)行使征收权的主体不规范；(2)实施行政征收的措施、程序不完善，不少法律法规对行政征收的具体行为方式及程序缺乏明确规定；(3)减征、免征的条件不明确，不具体；(4)缺少相对方不服行政征收的法律救济。
2、健全与完善行政征收的措施：一是在具体的行政法律、法规中完善各类行政征收制度，二是对各类行政征收进行归纳和总结，抽象出行政征收行为的共同特征，制定出一部行政征收法，以专门的立法详尽规定：(1)行政征收的目的、原则；(2)行政征收权的设定；(3)行政征收的内容及范围；(4)行政征收的主体；(5)行政征收的运作，包括实施行政征收的行为方式、征收额度的计算方式，行政征收的实施程序、行政征收中的财产保全措施，强制执行以及实施、完成征收的时限等；(6)减征、免征的条件及范围；(7)违反行政征收法的法律责任；(8)不服行政征收行为的救济途径、方式及时效。
第二节 行政命令
一、行政命令的概念与特征
行政命令是指行政主体依法要求行政相对方“为”或“不为”一定行为（作为或不作为）的意思表示，是行政行为中一种极为普遍的行为形式。
其特征有：（1）行政命令的主体是行政主体。（2）行政命令是一种意思表示行为。（3）行政命令是一种设定义务的具体行政行为。（4）行政命令的实策是为行政相对方设定行为规则。（5）行政命令以行政处罚或行政强制作为保障。（6）行政命令是一种依职权的行政行为。
二、责令改正或限期改正与行政处罚的区别和联系：
区别：一是性质不同，前者是行政机关实施处罚过程中对违法行为人发出的一种作为性的行政命令；后者是行政主体对行政相对方违反行政管理秩序的行为，依法所给予的一种法制制裁。二是内容不同：行政处罚是法制制裁是对违法行为人人身自由财产权利一种限制或剥夺，是违法行为精神和声誉造成损害的惩戒，而责令改正或限期改正违法行为其本身并非制裁，只是要求行为人履行一定义务、停止违法行为。三是形式不同：行政处罚有警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或吊销许可证等，后者是因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为责令退还责令赔偿责令改正等多种形式；四是直接目的不同：处罚是从惩戒的角度，后者是命令违法行为人履行既有法定义务纠正违法恢复原状，都是维护管理秩序保护公民和组织的合法权益。联系：一是起因相同，都是行政相对方的违法行为引起的；二是终极目的相同；三是同步进行或前后相连
三、行政命令的作用及其局限性：
对行政主体及时有效地处理不断增加的行政管理事务，应对瞬息万变的社会发展具有极其重要的意义。
第三节 行政监督检查
一、行政监督的概念与特征
行政监督，又称行政监督检查，是指行政主体依法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况，进行检查、了解、监督的具体行政行为。其特征为：（1）其主体是享有某项行政监督权的国家行政机关和法律、法规授权的组织；（2）行政监督的对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织；（3）行政监督的内容是相对方遵守法律、法规、规章，执行行政机关的决定、命令的情况；（4）行政监督的性质是一种依职权的单方具体行政行为，是一种独立的法律行为；（5）行政监督的目的旱为了防止和纠正相对方的违法行为，保障法律、法规和规章的执行和行政目标的实现。
二、行政监督的作用
（1）行政监督可以及时反馈法律、法规实施的社会效果；（2）行政监督可以预防和及时纠正相对方的违法行为；（3）行政监督是保证执行行政法律、法规，实现行政目标的重要环节。
三、行政监督检查与监督行政的主要区别：
⑴监督的主体不同。行政监督的主体只能是行政主体，而行政法律监督的主体主要是行政主体以外的组织与个人；⑵监督的对象和客体不同。行政监督的对象是作为行政管理相对方的公民，法人或其他组织，其客体为行政相对方的守法行为和执行行政决定、命令的行为。而行政法律监督的对象是作为行政职权职责主体的行政机关及其公务员，其客体为行政主体及其公务员所实施的行政行为；⑶监督行为的性质不同。行政监督是行政主体依照法定职权所实施的一种具有行政法律效力并能够影响行政相对方权利与义务的具体行政行为。而行政法律监督具有一定的广泛性和社会性，其中的许多监督行为还具有对公民、法人或其他组织合法权益进行救济的功能与特征。
四、行政监督的分类
⑴以行政监督的对象是否特定为标准，行政监督可分为一般监督和特定监督。一般监督是针对不特定的相对方实施的监督，具有巡查、普查的性质，一般监督大多是行政机关的事实监督行为。特定监督是对具体的相对方进行的监督检查，对于同一个行政机关来说，这两种监督可以同时使用，并不截然分开。⑵以行政监督的内容为划分标准，行政监督可分为公安行政监督、工商行政监督、海关监督、资源监督、环境保护监督、审计监督等。⑶以实施行政监督的时期为划分标准，行政监督可分为事前监督、事中监督和事后监督。事前监督的特点是实施于相对方某一行为完成之前，事中监督是指对相对方正在实施的行为进行监督检查，事后监督是对相对方已实施完的行为所进行的检查。⑷以行政监督机构的任务为划分标准，可划分为专门监督与业务监督。专门监督是指由专门从事监督检查，本身并无其他管理任务的国家行政机关实行的监督检查。业务监督是指担负管理与监督双重任务的行政机关所进行的监督检查。⑸以行政监督与监督主体的职权关系为标准，行政监督可分为依职权的监督与依授权的监督。依职权的监督是行政主体依据自身的行政职责权限所实施的监督检查。依授权的监督是指行政主体不是依据自身管理职责权限而是依据法律、法规授予的行政监督检查权所实施的监督检查。
五、行政监督的方法
行政监督的方法又称行政监督手段或方式。由于行政管理的内容多，范围广，因而行政监督的方法也是多种多样。根据我国法律、法规的规定和行政管理的实践，最常见的行政监督方法有：检查、调阅审查、调查、查验、检验、鉴定、勘验、登记、统计等。
六、行政监督的程序
表明身份、说明理由、提取证据和告知权利等。
⑴表明身份。⑵除法律、行政法规另有规定外，对有关实物、场所实施监督检查时，应当通知当事人到场，进行公开检查。⑶行政监督检查必须按照法定时间或正常时间及时进行，不得拖延而超过正常检查所需时间，应坚决杜绝变相拘禁或扣押，否则，应承担相应的法律责任。⑷对涉及公民基本权利的某些特别检查，必须有法律的明确授权，应当符合法定的特别要件和方式。⑸说明理由。在作出不利于相对方的检查结论前要允许相对方陈述和申辩，并说明作出监督检查结论的理由。⑹告知权利。行政主体应在作出不利于相对方的监督检查结论后，告知相对方相应的救济手段(补救手段)。
第四节 行政处罚
一、行政处罚
（一）行政处罚的概念与特征
行政处罚是指行政机关或其他行政主体，依照法定权限和程序，对违反行政法规规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。
行政处罚的特征有：（1）行政处罚的主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政行政主体；（2）行政处罚的对象是作为相对方的公民、法人或其他组织；（3）行政处罚的前提是相对方实施了违反行政法律规范的行为；（4）行政处罚的性质是以惩戒违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。
（二）行政处罚与相关概念的区别
1.行政处罚与行政处分的区别：
行政处分是指国家行政机关对其系统内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。行政处罚与行政处分虽然都是国家行政机关作出的制裁行为。
①作出决定的主体范围不同。行政处罚是由享有行政处罚权的行政主体作出的，这些行政主体具有对外管理职能，其行政处罚权已为法律、法规明确规定。而行政处分是由受处分的公务员所在机关，或上级机关，或行政监察机关作出的。也就是说，一般的行政机关都享有对其工作人员的行政处分权。②所制裁的对象不同。行政处罚制裁的对象是违反行政法规范的公民、法人或其他组织；而行政处分的对象仅限于行政机关系统内部的公务员。③采取的形式不同。行政处罚的形式、种类很多，有警告、罚款、行政拘留、吊销许可证执照、责令停产停业、没收财物等；而行政处分的形式只有警告、记过、记大过、降级、撤 职和开除等六种形式。④行为的性质不同，行政处罚属于外部行政行为，以行政管辖关系为基础；而行政处分属于内部行政行为，以行政隶属关系为前提。⑤所依据的法律、法规不同。行政处罚所依据的是有关行政管理的法律规范，而行政处分则由有关行政机关工作人员或公务员的法律规范调整。⑥两者的救济途径不同。对行政处罚不服的，除法律、法规另有规定外，相对方可申请复议或提起行政诉讼，通过复议与行政诉讼获得救济；而对行政处分不服的，被处分的公务员只能向作出处分决定的机关的上一级机关或行政监察部门申诉。
2.行政处罚与行政刑罚的区别：
行政处罚与刑罚都是具有强制力的制裁方式，区别：①两种行为的权力归属不同。行政处罚权属于行政权的一部分；而刑罚的权力归于审判权的范畴。②实施处罚的主体不同。行政处罚是由有外部管理权限的行政机关或法律、法规授权的组织实施；而刑罚的实施主体是国家司法机关——人民法院。③实施处罚的对象不同。行政处罚的对象是违反行政法律规范的公民、法人或其他组织，当公民、法人或其他组织既违反行政法律规范又违反了刑事法律规范的情况下，也可能对其实施两种处罚；而刑罚只能对违反刑事法律规范的犯罪分子实施，而不能对只违反行政法律规范而未犯罪的人实施。④作出处罚决定的程序不同。行政处罚是按照行政处罚法所规定的行政程序作出的；而刑罚必须根据刑事诉讼法的程序作出，这是由刑罚在法律制裁中具有最严厉的性质所决定的。⑤处罚的种类不同。行政处罚的种类很多，既有行政处罚法的统一规定，又有各单行法律、法规的分散规定。而刑罚的种类统一由刑法规定，有两类十种，即五种主刑和五种附加刑。。
3.行政处罚与行政强制执行的区别：
行政强制执行是一项重要的行政行为，它是指国家行政主体为了保证行政管理活动的正常进行，对不履行国家行政机关或法律、法规授权的组织作出的行政处理决定或科以行政义务的相对方依法采取各种强制手段，以迫使其执行行政处理决定或履行行政义务的行为。
行政处罚与行政强制执行都是具体行政行为，二者有着某种承接关系。区别：①性质不同。行政处罚是对违反行政法律规范行为的一种制裁，而行政强制执行不是制裁，不以设定某种新的义务为宗旨，本质上属于执行行为，在相对方开始履行或应允履行行政处理决定或义务时，强制执行措施即应停止。②目的不同。行政强制执行的目的是为了促使被强制人履行法定义务，而行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为。③实施的机关不尽相同。行政强制执行除由行政机关实施外，主要由人民法院依行政机关的申请而实施；而行政处罚只能由行政机关或法定组织实施。
4.行政处罚与执行罚的区别：
执行罚是行政强制执行的一种方法，它是以处罚的形式促使当事人履行义务。虽然行政处罚与执行罚都有着处罚的外在形式，但二者之间仍有明显区别：①法律性质上存在差异。引起执行罚的行为不具有严格意义上的违法性，执行罚是防止违法行为发生的惩戒措施。行政处罚则是以相对方的违法行为作为前提的，没有相对方的违法行为，就不能给予行政处罚。②目的上存在差异。行政处罚是对已经违反了法定义务的行为实施的制裁，目的是惩罚、教育行政违法行为人，制止和预防行政违法行为。执行罚与其他强制执行方式一样，目的是为了促使相对方在法定期限内履行法定义务，处以执行罚以后，相对方仍要继续或开始履行义务。
二、行政处罚的原则
行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。原则：⑴处罚法定原则；⑵处罚与教育相结合的原则；⑶公正、公开原则；⑷处罚救济原则；⑸一事不再罚原则；⑹过罚相当原则。
★处罚法定原则 它是行政合法性原则(或依法行政)在行政处罚中的具体体现和要求，指行政处罚必须依法进行。包含：①实施处罚的主体必须是法定的行政主体；②处罚的依据是法定的；③行政处罚的程序合法。处罚法定原则不仅要求实体合法，也要求程序合法，即应遵循法定程序。
★公正、公开原则：所谓公正就是公平、正直，没有偏私。公正原则是处罚法定原则的必要补充，是指在实施行政处罚时不仅要求形式是合法的，是在自由裁量的法定幅度的范围内实施的，而且要求在内容上合法，符合立法目的。所谓公开就是处罚过程要公开，要有相对方的参与和了解，以提高公民对行政机关及其实施的行政处罚的信任度，同时监督行政机关及其公务员依法、公正地行使职权，保障相对方的合法权益。坚持处罚公正、公开原则，必须做到：①实施处罚的动因符合行政目的；②处罚决定要建立在正当考虑的基础上，即应该考虑的相关因素必须考虑，不应该考虑的因素不去考虑；③处罚的轻重程度应与违法事实、性质、情节及危害大小相适应；④行政处罚行为还必须合乎理性，不能违背常理、常规，不能违背共同的道德。
★一事不再罚原则：指对相对方的某一违法行为，不得给予两次以上同类(如罚款)处罚。或者说相对方的一个行为违反一种行政法规范时，只能由一个行政机关作出一次处罚，一事不再罚原则解决的是行政实践中多头处罚与重复处罚的问题。正确理解这一含义应当注意：①行为人的一个行为，同时违反了两个以上法律、法规的规定，可以给予两次以上的处罚，但如果处罚是罚款，则只能罚一次，另一次处罚可以是依法吊销营业执照或许可证，也可以是责令停产停业，还可以是没收财产等，只是不能再罚款。②行为人的一个行为，违反一个法律、法规规定，该法律、法规同时规定施罚机关可以并处两种处罚，如可以没收并处罚款，罚款并处吊销营业执照等，这种并处不违背一事不再罚原则。③违法行为性质严重已构成犯罪的，依法追究其刑事责任的同时，依法应予行政处罚的当然适用。。
三、行政处罚的种类、形式
行政处罚可以根据不同的标准进行分类。若以行政处罚的性质为标准，行政处罚可分为限制或剥夺权利性的处罚、科以义务性的处罚、影响声誉的处罚；以行政处罚的内容为标准，可分为人身自由罚、声誉罚（申诫罚、精神罚）、财产罚、行为罚四类。
每一类处罚中又各有具体的处罚形式。
（1）人身自由罚，指行政机关实施的在短期内限制或剥夺公民人身自由的行政处罚。如行政拘留(也称治安拘留，是对违反治安管理的人，依法在短期内限制其人身自由的一种处罚，行政拘留的期限一般为1日以上15日以下，有二项以上违法行为“并处”的，不受此限)、劳动教养(指行政机关对习惯性违法或有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚又有劳动能力的人采取的一种行政处罚。劳动教养的期限一般为1至3年，必要时可延长1年。它是行政处罚中最严厉的一种)等。
（2）行为罚，限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施，有时也称能力罚。如责令停产停业、吊销暂扣许可证和执照、科以相对方某种作为义务。
（3）财产罚，指使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。具体形式主要有：罚款、没收财物(没收非法财物、没收违法所得) ；责令金钱赔偿或物质赔偿。(1)罚款：是指行政主体强制违法相对方承担金钱给付义务的处罚形式。罚款与罚金这两个概念虽然都属于金钱处罚，但两者存在很大的区别：①罚金是刑罚中的一种附加刑，因而受过罚金处罚的就是受过刑罚的人，在法律上就算有前科，而罚款是一种行政处罚，不发生前科问题。②处罚的根据不同。罚金由刑法规定，适用时依据刑法和其他单行刑事法律规范，而罚款则由行政法规定，适用时依据行政法律规定。③适用主体不同。罚金由人民法院依法判处，而罚款则由行政机关或法律、法规授权的组织科处。④适用对象不同。罚金适用犯罪分子，而罚款适用违反行政法律、规范的人或其他组织，其惩罚程度要比罚金轻。(2)没收财物(没收非法所得、没收非法财物)：没收财物是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或全部违法收入、物品或其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。没收财物的处罚不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。两者的区别主要表现在：①性质不同。②对象不同。没收财产只限于犯罪分子的个人财产，而没收财物的对象则是违禁品、赃款、赃物和进行非法活动使用的工具。③适用的范围不同。没收财产主要适用于反革命罪等性质严重的犯罪；没收财物既可适用于一般行政违法行为，也可适用于严重的行政违法行为。
（4）声誉罚，行政主体对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害以示警戒的行政处罚，故又称申诫罚或精神罚。声誉罚既适用于个人也适用于组织。其主要形式有警告，通报批评等。
四、行政处罚的管辖
（一）行政处罚的主体
行政处罚必须由享有法定权限的行政机关或法律、法规授权的组织实施。
（二）行政处罚的管辖规则
1.行政处罚案件由违法行为发生地的行政主体管辖。
2.两个以上行政主体对同一违法行为都有处罚管辖权的，或者违法行为地点难以查明的，由最先查处的行政主体管辖。
3.行政主体如认为自己所查处的违法行为已构成犯罪的，应将案件移送司法机关。
4.两个以上行政主体对行政处罚权发生争执的，应协商解决，协商不成，报请共同上级行政机关指定管辖。
5.行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定。
6.行政主体实施行政处罚，如违法行为人、证人、关系人不在其管辖行政区域内，可委托这些人员所在的行政区域的行政机关讯问或调查取证，受委托的行政机关有义务协助。
五、行政处罚的适用
（一）行政处罚适用的概念
行政处罚适用是指对行政法律规范规定的行政处罚的具体运用，也就是行政主体在认定相对方行为违法的基础上，依法决定对相对方是否给予行政处罚和如何科以处罚的活动，它是将行政法律规范规定的行政处罚原则、形式、具体方法等运用到各种具体行政违法案件中的活动。
（二）行政处罚适用的条件
行政处罚适用必须具备一定的条件，否则即为违法或无效的行政处罚。一般认为，行政处罚适用的条件包括：(1)行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织的行政违法行为客观存在。(2)行政处罚适用的主体条件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的行政主体实施。(3)行政处罚适用的对象条件，必须是违反行政管理秩序的行政违法者，且具有一定的责任能力。(4)行政处罚适用的时效条件，是对行为人实施行政处罚，还需其违法行为未超过追究时效，超过法定的追究违法者责任的有效期限，则不得对违法者适用行政处罚。
（三）行政处罚适用的方法
行政处罚适用的方法指行政处罚运用于各种行政违法案和违法者的各种方式和方法，也可以说是行政处罚的裁量方法。
(1)不予处罚与免予处罚：①不予处罚：指因有法律、法规所规定的事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人不适用行政处罚。②免予处罚：指行政机关依照法律、法规的规定，考虑有法定的特殊情况存在，对本应处罚的违法行为人免除其处罚。法定的应当免予处罚的情节主要有：①行为人的违法行为是因行政管理人员的过错造成的；②因国家法律、法规和政策影响及其他因素而违法的。
(2) “应当”处罚与“可以”处罚：①“应当”处罚：指必然发生对违法者适用行政处罚或从轻、从重等的结果，“应当”处罚是对行政机关行使行政处罚权的明确规定，是羁束裁量的具体表现。具体包括三个方面：一是应当对违法者适用行政处罚；二是应当从轻、减轻或免予处罚；三是应当从重处罚。在对违法者适用行政处罚的过程中，在“应当”范围内行政机关仍有一定自由裁量权。②“可以”处罚：指对违法者或然产生行政处罚适用的结果。也就是说，可以予以行政处罚，也可以不予行政处罚，或者可以从轻、从重处罚，也可不予从轻、从重处罚。
(3)从轻、减轻处罚与从重处罚：①从轻处罚；②减轻处罚：应当从轻、减轻处罚的情形为：a主动消除或减轻违法行为危害后果的；b受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；c配合行政机关查处违法行为，有立功表现的；d已满14周 岁不满18周岁的人有违法行为的；e法律、法规规定应当从轻、减轻处罚的其他情形。③从重处罚：违法相对方有下列情形之一的，应当从重处罚：a违法情节恶劣，造成严重后果的；b不听劝阻，继续实施违法行为的；c两人以上合伙实施违法行为中起主要作用的；d多次实施违法行为，屡教不改的；e妨碍执法人员查处其违法行为的；f隐匿、销毁违法证据的；g胁迫、诱骗他人或教唆未成年人实施违法行为的；h对举报人、证人打击报复的；i在发生自然灾害或其他非常情况下实施违法的；j法律、法规规定的其他应当从重处罚的情形。
(4)单处与并处； (5)行政处罚与刑罚的竞合适用：三种方法：①只由司法机关裁量刑罚处罚。②刑罚与行政处罚双重适用。③免刑后适用行政处罚。
(6)法人或其他组织违法的“两罚”处罚适用；①法人违法与“两罚”处罚：“两罚”适用应注意的问题：在适用“两罚”处罚时，应当正确区分、认定和裁量法人的整体违法责任和法人成员的个人责任：a对法人整体的行政处罚；b对法人行政违法中的个人的行政处罚；c在对法人实行“两罚”处罚时，应注意防止出现牵连责任或替代责任的现象。
六、行政处罚的程序
（一）行政处罚的简易程序
行政处罚的简易程序又称当场处罚程序，是一种简易行的行政处罚程序，指在具备某些条件的情况下，由执法人员当场作出行政处罚的决定，并且当场执行的步骤、方式、时限、形式等程序的过程。
行政主体的行政执法人员当场处罚时，就遵循下列程序：（1）表明身份；（2）说明处罚理由；（3）给予当事人陈述和申辩的机会；（4）制作笔录；（5）制作当场处罚的决定书；（6）备案；（7）执行。
（二）行政处罚的一般程序
行政处罚的一般程序又称为普通程序，是行政处罚中的一个基本程序，它具有内容最完善、适用最广泛的特点。除法律、法规另有规定外，任何一个行政处罚决定必须适用一般处罚程序。行政处罚的一般程序包括以下几个步骤：（1）立案；（2）调查取证；（3）听取申辩与听证；（4）作出处罚决定。
（三）行政处罚的听证程序
⑴听证提出；⑵听证通知；⑶听证形式；⑷举行听证会；⑸制作听证笔录；⑹听证费用；⑺听证处罚决定。
七、行政处罚的执行程序
（一）实行处罚机关与收缴罚款机构相分离（二）严格实行收支两条线（三）行政处罚的强制实行
第五节 行政强制
一、行政强制的概念与特征
行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康和安全的需要，对相对方的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。其主要特征有：
（1）行政强制的主体是行政机关或法律、法规授权的组织；（2）行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对方，或对社会秩序、他人人身健康、安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对方；（3）行政强制的目的是保证法定义务的彻底实现，维护社会正常的秩序，保障社会安全，保护公民的人身权、财产权免受侵害；（4）行政强制行为的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。
二、行政强制行为的种类
（一）行政强制行为以其调整的内容为标准，可分为对人身的强制措施和对财产的强制措施。对人身的强制措施：是指公安、海关、国家安全、医疗卫生等行政机关，对那些对社会有现实威胁或拒不接受有权机关作出的人身处罚，拒不履行法定义务的相对方采取的限制其人身自由或迫使其履行人身义务的强制措施。对财产的行政强制措施：指行政主体对负有履行法定财产义务却拒不履行义务的相对方，所采取的迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的强制措施。主要有：冻结、扣押、查封、划拨、扣缴、强行拆除、强制销毁、强制检定、强制许可、变价出售、强制抵缴、强制退还等。。
（二）行政强制行为以其适用目的和程序为标准，可分即时性强制措施和执行性强制措施。
即时性强制措施，是指遇有严重影响国家、集体或公民利益的人或物，行政机关为了维护社会秩序的稳定，依照法定职权，对违法行为人的财产或人身自由采取紧急措施予以限制的行政行为，这是法律赋予某些特定行政机关的一种紧急处置权。
执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章和其他行政规范性文件，以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施又可分为间接强制执行措施和直接强制执行措施两类。
三、行政强制与相关概念的区别
（一）行政强制与行政诉讼强制措施的区别
（1）适用的主体不同；（2）适用的目的不同；（3）所依据的法律规范不同；（4）适用的法律后果不同。
（二）行政强制与行政处罚的区别
（1）性质不同；（2）目的不同；（3）法律后果不同；（4）适用的频率不同；（5）诉讼结果不完全相同。
