第五章 抽象行政行为
第一节 抽象行政行为概述
一、抽象行政行为的概念
抽象行政行为可以从动态和静态两个方面进行考察分析。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事，制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事，制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。
二、抽象行政行为的特征
（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行为对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。
（2）效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后将要发生的同类行为或事件。
（3）准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序。
（4）不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。
三、抽象行政行为的分类
1）以抽象行政行为的制定依据、内容和目的为标准，可以将抽象行政行为分为制定执行性、补充性、试验性行为规则。
2）以抽象行政行为的权力来源为标准，可以将抽象行政行为分为依授权制定行为规则的行为和依职权制定行为规则的行为。
3）最常见的分类以抽象行政行为的规范程度与效力等级为标准所作的划分。即行政机关的行政立法行为和行政机关除行政立法行为以外的其他抽象行政行为。
四、抽象行政行为有效成立的条件
行政立法有效成立的要件：（1）行政立法经享有相应行政立法权的行政机关讨论决定；（2）行政立法经行政首长签署；（3）行政立法公开发布。
其他抽象行政行为的成立要件：（1）不完全以相应行政机关正式会议讨论决定为必要要件；（2）行政首长签署（包括正副职行政首长）；（3）公开发布，包括在正式出版物上登载，或者以布告、公告、通告等形式在一定的公共场所或行政办公场所张贴，或者通过当地广播、电视等播放。
第二节 行政立法行为
一、行政立法的概念与特点
（一）行政立法的概念
行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权隈和程序，制定行政法规和行政规章的活动。
（二）行政立法的特点
我国的行政立法，是“行政”性质和“立法”性质的有机结合。它既具有行政的性质，是一种抽象行政行为，又具有立法的性质，是一种准立法行为。
1、行政立法的“行政”性质主要表现在：（1）行政立法的主体是国家行政机关；（2）行政立法所调整的对象主要是行政管理事务及与行政管理密切关联的事务；（3）行政立法的根本目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。
行政立法行为与具体行政行为的区别：⑴主体范围不同。行政立法是法律特别规定的，并不是所有行政机关都能进行行政立法，但具体行政行为能由所有相应行政机关实施。⑵对象不同。行政立法是针对普遍的、不特定的人或事；而具体行政行为是针对具体的特定的个别人或事。⑶在效力的持续性上有所不同。行政立法所立之法的时间效力较长，具有持续性，且能多次适用，在未被依法撤消或废止之前，仍然有效须予执行；而具体行政行为的效力通常是一次性的。⑷程序的严格程度不同。行政立法程序一般较具体行政行为要更为正式、严格，具体行政行为程序相对要简单、灵活。
2、行政立法的“立法”性质主要表现在：（1）行政立法是有权行政机关代表国家，以国家名义创制法律规范的活动；（2行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征；（3）行政立法必须遵循相应的立法程序。
行政立法与权力机关立法的区别：⑴立法主体不同：权力机关立法的主体是人民代表大会及其常委会，行政立法的主体则是有权行政机关。⑵立法权的来源不同：权力机关立法权直接来源于人民的授权，是宪法规定权力机关享有的立法权，而行政立法权则有一部分来源于宪法规定，另一部分来自于权力机关或上级行政机关的授权。⑶立法的内容不同：权力机关立法所涉及的内容通常是有关国家政治、经济、文化生活中的基本制度和重大问题，而行政立法内容通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题。⑷所立之法的效力等级不同：权力机关所立之法的效力高于其执行机关所立之法的效力。⑸立法的程序不同：权利机关立法程序要正式、严格得多。行政立法程序相对比较简单、灵活。⑹立法的形式不同：权力机关立法文件通常以“法典”或“法”的形式颁布，而行政机关立法则以“条例”、“规定”、“办法”的形式颁布。⑺立法效果不同：权力机关立法的稳定性比行政立法的稳定性强，其时间效力一般长于行政立法的时间效力，但行政立法比权力机关立法的灵敏度高，适应性强。
二、行政立法的分类
1.一般授权立法和特别授权立法
行政立法依其立法权力的来源不同，可以分为一般授权立法和特别授权立法。所谓一般授杈立法，是指国家行政机关直接依照宪法和有关组织法规定的职权制定行政法规和行政规章的活动。所谓特别授权立法，是指依据特定法律、法规授权或者依据国家权力机关或上级国家行政机关通过专门决议的委托，制定规范性法律文件行为。特别授权立法通常有以下特点：（1）特别授权立法是单向的。（2）特别授权立法的授权方和承受方，都必须是宪法和组织法赋予有关立法权的机关。（3）特别授权立法的“立法权”基于法律、法规授权或委托决议而取得。（4）对特别授权立法的程序、内容、范围、时间必须有所限制。（5）特别授权立法不能同宪法、法律和全国人民代表大会及其常委会规定的基本原则相抵触。
2.中央行政立法和地方行政立法
行政立法依据行使行政立法权的主体不同，可分为中央行政立法和地方行政立法。中央行政立法：国务院制定行政法规和国务院各部门制定部门规章的活动称为中央行政立法。地方行政立法是指一定层级以上的地方人民政府制定行政规章的活动。在我国，目前有权进行地方行政立法的机关包括省、自治区、直辖市的人民政府，以及省、自治区的人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府。
3.执行性立法、补充性立法和试验性立法
依据行政立法内容、目的的不同，可以将行政立法分为执行性立法、补充性立法和试验性立法。（1）执行性立法，是指为了执行法律或地方性法规以及上级行政机关发布的规范性文件而作出具体的规定，以便于更切合实际情况的行政立法活动。（2）补充性立法，是为了补充已经发布的法律、法规而制定规范性文件的活动。（3）试验性立法，是指行政机关基于有权机关或法律的特别授权，对本应由法律规定的事项，在条件尚不充分、经验尚未成熟或社会关系尚未定型的情况下，先由行政机关作出有关规定，经过一段试验期以后，再总结经验，由法律正式规定下来。三、行政立法的主体及其权限
（一）行政立法的主体
指依法取得行政立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。我国行政立法的主体为：（1）国务院；（2）国务院各部、各委员会；（3）国务院直属机构；（4）省、自治区、直辖市人民政府；（5）省、自治区人民政府所在地的市人民政府；（6）经国务院批准的较大的市人民政府；（7）经济特区的市人民政府。行政立法的权限划分：
（二）行政立法权限
是指行政立法主体行使相应立法权力的范围和程度(1)国务院的立法权限。《宪法》第89条第1款规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。由此确定了国务院制定行政法规的立法权。(2)国务院各部门的行政立法权限。国务院是由各部、各委员会、审计机关和直属机构组成的，根据宪法和国务院组织法的规定，国务院各部、委可以根据法律和国务院的行政法规、决议、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。由此确定了国务院各部委的行政规章制定权。(3)有关地方人民政府的行政立法权限。根据《地方组织法》第51条的规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规，制定规章。另外，地方人民政府也可以根据同级权力机关制定的地方性法规制定规章。
四、行政立法的原则
行政立法原则是贯穿于行政立法的始终，通过各种行政法律规范所体现的一种基本准则，这种准则体现于行政立法过程之中，并统率和指导着整个行政立法过程。根据我国的法律理论，结合我国的行政立法实践，行政立法的原则应该包括：
（一）依法立法原则
行政立法必须依法进行。“依法”中的法主要指宪法和法律，但也包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例。依法立法包含四层含义：
（1）依据宪法和组织法规规定的权限立法。（2）依据法律、法规关于相应问题的规定立法；（3）依据法律、法规规定的程序立法；（4）行政紧急立法的行使必须符合宪法所设定的紧急状态条件。
（二）民主立法原则
民主立法原则是指行政机关依照法律规定进行行政立法时，应通过各种方式听取各方面的意见，保证民从广泛地参与行政立法。
民主立法原则包括以下几个方面内容：
（1）行政立法草案应提前公布，并附以立法说明；（2）将听取意见作为立法的必经环节和法定程序；（3）要向人民公布对立法意见的处理结果；
（4）要正式公布已通过的行政立法文件，对直接涉及公民权利义务的行政立法应特别规定实施时间；（5）设置专门的行政立法咨询机关和咨询程序。
（6）违反民主立法原则的行政立法应当视为无效。
（三）加强管理与增进权益相协调原则
任何行政立法都有其立法目的和指导思想。而行政立法的目的是有层次的。行政立法一方面要为国家行政管理活动提供具体的法律依据， 从而保证行政活动的顺利进行， 维护国家和社会生活的正常运行；另一方面，当行政立法涉及到对公民行使民主权利的行为的管理时，必须注意规定得合理适当，不能不当地限制以至剥夺公民的合法权益，要注意正确处理好维护行政权力的有效性与保障公民权利之间的关系。
五、行政立法的程序
行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、方式和顺序。具体指行政机关依照法律规定，制定、修改、废止行政法规和规章的活动程序。根据《行政法规制定程序暂行条例》的规定，结合近年来的立法实践，行政立法程序可以概括为：
（一）规划是指各级人民政府的法制机构，根据国民经济和社会发展五年计划所规定的任务，编制有指导性的行政立法的五年规划和年度计划。
（二）起草是指对列入规划的需要制定的行政法规和规章，由人民政府各主管部门分别草拟法案。
（三）征求意见 制定行政法规、规章最具有实质意义的程序是征求意见。
（四）审查是指行政法规、规章草案拟定以后，送交政府主管机构进行审议、核查的制度。
（五）通过是指法规、规章的起草、审查完毕后，交由主管机关的正式会议讨论表决的制度。
（六）发布与备案
发布是行政法规、规章生效的必经程序和必要条件。备案是指将已经发布的行政法规、行政规章上报法定的机关，使其知晓，并在必要时备查的程序。
六、对行政立法的监督
行政立法由于具有普遍约束力和强制执行力，因此一旦它们违法或不适当，将造成对公民或组织权益的广泛的和严重的损害，因此应特别强调对行政立法的监督和审查。对行政立法监督主要表现在以下几个方面：
（一）权力机关对行政立法的监督：权力机关对行政立法的监督，既可以是事前监督，也可以是事后监督。
（二）上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督
上下级行政机关的关系是领导与被领导、监督与被监督的关系。上级行政机关当然享有对下级行政机关立法的监督权。
（三）人民法院对行政立法的监督：人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件、裁决行政争议时要参照行政规章，因此，就要对行政规章进行司法审查，就要确定行政立法是否合法有效，是否越权，是否违反法定程序。
第三节 其他抽象行政行为
一、其他规范性文件的概念和特征
（一）其他规范性文件的概念
是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的，除行政法规和规章以外具有普通约束力的决定、命令及行政措施等。
（二）其他规范性文件的特征
1.主体的广泛性。2.效力的多层级性与从属性。
3.规范性和普遍性。
（三）其他规范性文件与行政立法、抽象行政行为、具体行政行为的关系
1.其他规范性文件与行政立法关系
制定其他规范性文件与行政立法有着密不可分的联系，即二者都是行政机关的抽象行政行为，制定其他规范性文件要以法律、行政法规和行政规章作为依据。从表现形式看，其他规范性文件与行政立法亦有着某种相似之处。但二者间也存在着以下主要区别：
（1）制定主体范围不同；（2）效力大小不同；（3）可予规范的内容不同；（4）制定的程序不同。
2.其他规范性文件与抽象行政行为的关系。
抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的。制定其他规范性文件的行为是抽象行政行为的一种，并且是一种数量较多的较为普遍的表现形式。
3.其他规范性文件与具体行政行为的关系。
制定其他规范性文件是一种抽象行政行为，在其效力所及的范围内，对于任何单位和个人都具有一定程度的普遍约束力。具体行政行为是针对特定人或特定事作出的具有特定的行政法上的权利和义务内容的行政处理决定，在一定范围内，其他规范性文件也是行政机关作出某种具体行政行为的依据。
二、制定其他规范性文件的作用
制定其他规范性文件的活动在实践中大量存在，从加强和健全行政管理和行政法制的角度看有其合理性和必然性。从法律依据上说，法律、法规规定了国家各级行政机关发布具有普遍约束力的决定、命令和规定行政措施的权力，从而使得其他规范性文件的制定权具备了法律 基础。从实际生活看，不享有规章制定权的中央行政机关和地方政府及其下属机关，常常需要制定一些规范性文件。这些规范在实践中发挥了极大的作用，从而使得国家行政机关在实行其他规范性文件的制定权时有了坚实的实践基础。制定其他规范性文件的作用主要体现在：⑴有利于规范政府行为，加强和完善我国各级政府的行政法制工作；⑵有利于提高政府机关的行政效率，解决行政管理过程中出现的新问题；⑶有利于促进和完善我国的行政立法工作；⑷有利于调动和发挥地方各级人民政府及所属部门的积极性。
三、制定其他规范性文件存在的主要问题
制定其他规范性文件在行政管理中起着无可否认的作用，但另一方面应该看到实践中也存在不少问题。
（1）宏观上存在着某些混乱。（2）越权情况严重。（3）其内容与上一级规范性文件不相符合甚至出现抵触的情况屡见不鲜，从而使得行政法规、行政规章在实施申发生变形。（4）在制定依据方面，不以法律、法规、规章为依据。（5）在制定程序上，没有遵循必要的程序规则。
四、完善制定其他规范性文件的程序
要使其他规范性文件发挥其应有的广泛作用，解决目前制定其他规范性文件出现的诸多问题，关键是完善制定其他规范性文件的程序。⑴起草。由既懂行政专门业务又熟悉法律和政策的专门人员或专门班子认真负责这项工作。⑵协商协调。⑶征求、听取意见。起草过程中应听取有关行政管理专家或技术专家、法律专家的意见。⑷审核、签批。草案成稿后，一般由行政机关秘书部门的负责人或法制工作部门的负责人或负责拟稿职能部门的负责人承担审核任务。
五、对其他规范性文件的监督
（1）行政监督。（2）司法监督
制定其他规范性文件的活动属于行政机关的抽象行政行为，对其监督主要有两种方式：一种是行政监督，即各级人民政府发现其所属部门制定的其他规范性文件的内容与行政法规或行政规章相抵触时，有权撤销或改变。同样，上级人民政府发现下级人民政府制定的其他规范性文件与行政法规、行政规章和上一级规范性文件相抵触时，亦有权撤销或改变。这种监督主要通过建立备案审查制度和行政复议制度来解决。第二种方式是司法监督，即人民法院通过司法审查活动审查行政机关具体行政行为合法性的同时，还要对作出该具体行政行为所依据的各种规范性文件是否合法进行鉴别、评价和判断。这种通过司法审查予以监督的方式将随着行政诉讼法的全面实施愈显重要，它是一种普遍、有效的监督方式。
